Thema: Gesetz und Moral, oder wie kann von Recht ein Unrecht werden

TASR, TVNOVINY.sk
BRATISLAVA, 14.07.2010., 23:50 | red. / Jana Martinková

Auf die Fragen antwortet Rechtsanwältin Frau Jana Martinková aus Gesellschaft Advocatus Martinková s.r.o.


Denken Sie, dass positives Recht und Moral eine Einheit bilden sollten, oder entfernen sie sich voneinander?

Advokátka Jana Martinková - Attorney-at-law (lawyer), der Rechtsanwalt - Advocatus Martinková s. r. o.
Sicher erkennt jeder von uns im Alltag, dass positives Recht und Moral unterschiedliche Normativsysteme sind.
Diese sich wiederholdende Erkenntnis führt uns zum Dilema, was Moral ist und ob überhaupt eine Verbindung zu positivem Recht besteht beziehungsweise bis zu welchem Ausmaß, positives Recht unabhängig von Moral funktionieren kann?
Ich bin persönlich der Meinung, dass jeder Mensch (der eine mehr, der andere weniger), durch seine Erziehung, Sozialisierung und Tradition, über eine bestimmte natürliche Fähigkeit verfügt, zu unterscheiden, was ehrenvoll, ethisch, achtenswert ist und was nicht. Gleichzeitig bedingt unser Unterbewusstsein, dass sich ein Mensch prinzipiell korrekt und gerecht verhält, und dass Egoismus, Lässigkeit und Haß unterdrückt werden.
Deshalb ist es sehr wichtig, dass auch diejenigen, die das positive Recht im legislativen Prozess schaffen, jede neue und novellierte Norm ihrer eigenen moralischen Prüfung unterwerfen.
Ansonsten werden die Rechtsanwender, also wir alle, von einer (in Extremfällen auch beabsichtigten) instabilen und widersprüchlichen Gesetzgebung überflutet.


Möchten Sie sagen, dass Parlamentsabgeordnete für das Auseinanderklaffen von Gesetz und Moral verantwortlich sind?

Nicht ausschließlich, allerdings beginnt dort der ganze Prozess. Wenn ein Rechtsstandard, als das Produkt eines Legislativprozesses, effektiv, nachhaltig und dauernd sein sollte, muss er in Übereinstimmung mit der Wirklichkeit und Praxis stehen, auf der anderen Seite kann er nicht nur einzelfallbedingt sein und das Leben erschweren.
Das Moralniveau der Gesetzgeber sowie auch der Vollstreckung ist wichtig, denn wenn das Recht gut ist, ich denke dabei an die Übereinstimmung mit der Moral (die in ihren Prinzipien fast unwandelbar ist, und aus diesem Grund auch viel stabiler), kann der Adressat der Rechtsnorm ihren Inhalt erahnen. Und deswegen wird er sein handeln auch daran ausrichten, obwohl die konkrete Rechtsnorm noch nicht bekannt ist. Ich bin der Meinung, dass die Moralreife der Gesetzgeber und ihrer Interpreten für das Funktionieren der Rechtssysthematik bestimmend ist.
Man muss sich immer vor Augen halten, dass die Parlamentabgeordneten nicht nur das Recht schaffen, sondern in der Praxis auch selbst benutzen, genauso wie wir.
Wenn die Abgeordneten durch ihr Verhalten die Nichtachtung der Gesetze vorleben, dann erziehen sie dazu auch die, an die die Gesetze adressiert sind.


Ausser den Parlamentsabgeordneten, ist noch jemand für die Übereinstimmung sowie auch für das Mißverhältnis zwischen Recht und Moral verantwortlich?

Jeder Rechtsanwender, entweder als Exekutivorgan oder als Richter, der das Recht interpretiert. Ihr ethisches Profil ist der bestimmende Faktor, wie das Recht in die Praxis umgesetzt wird und was man für ein Ergebnis erwarten kann. Auf dieser Ebene ist die Rolle des Richters eine entscheidende. Die Subsumption (die Anwendung einer Rechtsnorm auf einen Sachverhalt) ist entscheident für die richtige und somit auch ethisch korrekte, Auffassung der Rechtsnorm. Der auf diese Weise gelebte Inhalt der Rechtsnorm prägt das Verhalten uns allen. Ein Richter spielt dabei unzweifelhaft eine entscheidende Rolle, aber man sollte dabei nicht vergessen, dass jeder von uns beginnen sollte Recht in Übereinstimmung mit seiner eigenen Moral zu leben und nicht auf Impulse von aussen zu warten.


Was denken Sie über das Niveau der Einhaltung von Gesetzen in der Slowakei?

Mit Bedauern muss ich meine Skepse äußern. Die Hemmschwelle bei Gesetzesverletzungen, also nicht nur im Bereich des Strafrechts, nimmt immer mehr ab. Beispielsweise wurde in der Vergangenheit Aktionären anstatt einer Einladung zur Hauptversammlung nur ein leeres Kuvert geschickt, um zu verhindern, dass sie ihre Stimmrechte ausüben konnten. Heutzutage wird ihnen überhaupt nichts mehr geschickt. Und ich meine nicht nur „harmlose“ Hauptversammlungen, in denen der Majoritätsaktionär die Hauptversammlung ohne Einberufung und Einladung der Minoritätsaktionären abhält, obwohl hunderte oder gar tausende betroffen sein können. Wenn ich sage, dass diese „Rechtmäßikeit a la Slowakei“ jedermann ermöglicht gibt über eine nicht ihm gehörige Gesellschaft die Kontrolle zu erlangen, liege ich nicht weit von der Realität entfernt. Fälle, in denen auf Grundlage einer einfachen Erklärung in Notariatsaktsform, dass jemand beispielsweise 100% Eigentümer einer Gesellschaft ist, das Board of Direktors ausgetauscht wird und die Gesellschaft somit ausser Kontrolle des eigentlichen Eigentümers gerät, sind keine Seltenheit.


Wie ist das überhaupt möglich?

Für Eintragungen solcher Änderungen im Handelsregister, auch wenn sie unlegitim sind, reicht nur die Vorlage einer notarielle Urkunde.
Das Handelsregister stützt sich ausschließlich auf die Angaben aus dieser öffentlichen Urkunde und prüft lediglich die formale Richtigkeit des Antrages.
Das Problem liegt vorallem darin, dass einige Notare sich nicht verpflichtet fühlen, unsubstantiierte Behauptungen zu überprüfen, beispielsweise ob jemand wirklich ein Aktionär ist, ob er die Aktien besitzt, ob die Aktien vorgelegt werden, usw.
Aber selbstverständlich kenne ich eine Vielzahl von Notaren, die ihre Aufgaben exzellent und konsequent ausüben.
Diese Notare wollen die Richtigkeit aller Tatsachen, die in der notariellen Urkunde festgehalten werden, überprüft haben, beispielsweise eine Vollmacht zur Vornahme bestimmter rechtlicher Handlungen, einen Auszug aus dem Handelsregister, die Anwesenheit der Aktionäre, sowie auch den tatsächlichen Besitz der Aktien, und sie legen dem Notariatsakt Kopie dieser Urkunden bei.
Solche Notare sind sich sowohl Ihrer Position bewusst  sowie auch der Tatsache, dass sie eine öffentliche Urkunde ausfertigen. Sie würden nie nur „die Arbeit einer Sekretärin“ machen.


Hoffentlich gibt es nicht so viele Notare?

Ich weiss es nicht, wie viele sind und wieviele nicht, aber laut Stellungname des Präsidiums der Notariatskammer „hat ein Notar keine Pflicht die Satzung einer Gesellschaft zu überprüfen, oder ob die Hauptversammlung in Übereinstimmung mit den Gesetzen einberufen wurde, oder überhaupt mit dem Handelsgesetzbuch und der Satzung der Gesellschaft in Einklang steht, die  Aktien der Gesellschaft, oder die Anwesenheit der Aktionäre, sowie auch die Beschlussfähigkeit der Hauptversammlung zu überprüfen“. Ich hoffe, dass die Mehrheit der Notare sich bei ihrer Arbeit nicht nur mit solcher alibistischen „Auslegung“ der Gesetze zufrieden geben, sondern bei ihrer Arbeit auch die Bestimmung des § 2 Absatz 2 der Notariatsordnung berücksichtigen, die den Notar zur Wahrung und Gestaltung in Rechtsbeziehungen verpflichtet. Hier kann man den Widerspruch zwischen Moral und Recht sehen.
Da die notarielle Urkunde eine öffentliche Urkunde ist, zieht sie eine widerlegbare Annahme  „praesumtio iuris“ über ihrer Wahrheit, Echtheit und Richtigkeit nach sich. Wenn ein Notar nicht für den Inhalt der öffentlichen Urkunde verantwortlich ist, dann ist zu hinterfragen, ob es moralisch ist, dass er sie überhaupt erstellt. Wenn nur der Vorsitzende einer Hauptversammlung die Verantwortung trägt, warum beglaubigt dann ein Notar nicht nur seine Unterschrift? Es wäre 100-mal billiger und auch moralisch sauberer.
Es ist für den guten Ruf der Notare auch nicht förderlich, wenn, wie in manch öffentlich bekannten Fällen, im Zuge der Beglaubigung einer rechtlich bedeutsamen Tatsache ein Notar seine Anwesenheit unwahr ausweist – in manchen Fällen wurde die Anwesenheit ein und desselben Notars zum gleichen Zeitpunkt an verschiedenen Orten ausgewiesen.


Bedeutet das, dass für eine solche rechtswidrige Handlung der verantwortlich ist, der eine solche Aussage vor einem Notar gemacht hat und nicht der Notar selbst?

Wenn wir uns mit dem Standpunkt der Notariatskammer zufrieden geben, der mich aber persönlich nicht befriedigt, und vor allem kann der Geschädigter nicht damit zufrieden sein, dann ist in dem genannten Fall der Vorsitzende der Hauptversammlung verantwortlich, der sich vor dem Notar  betrügerisch geäußert hat, nämlich dass die Hauptversammlung auf dier vorgeschriebene Art und in der Übereinstimmung mit der Satzung der Gesellschaft einberufen wurde, dass die Aktionäre anwesend und die Aktien vorgelegt wurden und die Haupversammlung beschlussfähig war,...
Eine solche Person sollte die strafrechtliche Verantwortung tragen. Das Problem besteht nur darin, dass es sich hier nur um „einen Strohmann“ handelt, also eine Person, die nur von einer anderen Person (einem Betrüger) ausgenützt wurde, und die das gleiche auch mit anderen Personen machen wird.
Natürlich braucht es immer seine Zeit bis die Dinge richtig ins Laufen kommen (z.b. die Klage auf Nichtigkeit des Hauptversammlungsbeschlusses, die Strafanzeige, usw.) und leider werden manche Gesellschaften in der Zwiscenzeit im Konkurs enden. Und die tatsächlichen Aktionäre werden überrascht sein, was von ihren Gesellschaften übrig geblieben ist, bzw. was sie alles verloren haben.


Macht das Handelsregister keine Einwände geltend, wenn es Änderungen in einer Gesellschaft auf Grund des Beschluses eines „Nichtaktionärs“ einträgt?

Das Handelsregister sollte nicht nur Einwänge geltend machen, sondern es sollte solche Antrag schlicht ablehnen.
Falls das Gericht die Übereinstimmung der mit dem Antrag vorgelegten Dokumente mit den eingetragenen Registerdaten prüfen würde, würde es sofort sehen, dass die Person, die die Aktionärsrechte in der Form eines Alleingesellschafterbeschlusses ausgeübt hat, gar kein Aktionär der Gesellschaft ist.
Wenn eine unlegitimiertee Person (d.h. ein Nicht-Aktionär) neue Organmitglieder in der Gesellschaft ernennt, dann ist eine solche Ernennung nicht rechtmäßig und das Organ kann folglich weder berechtigt sein, im Namen der Gesellschaft zu handeln, noch legitim einen Antrag auf die Eintragung der Änderungen ins Handelsregister stellen.  Falls das Registergericht eine andere Auslegung zulässt, dann kann passieren, dass das Gericht selbst als „Behüterin des Gesetzes“ den Stand der Rechtsunsicherheit verursacht, was in jedem Land unzulässig ist! Die Praxis zeigt, dass dem Registergericht explizit erweiterte Pflichten aufgelegt werden sollten.


Notare und ihre Tätigkeit wurden auch in Fällen betrügerischer Liegenschaftsübertragungen genannt.

Es ist wahr, dass beispielsweise in Zusammenhang mit der so genannten „Immobilienmafia“ auch Notare erwähnt worden sind. Es ist aber wichtig zu sagen, dass in diesen Fällen die Notare überwiegend von Betrüger getäuscht oder missbraucht worden sind. Es war keine Ausnahme, dass es zum Missbrauch eines notariellen Stempels kam, bzw. dem Notar ein gefälschter oder gestohlener Personalausweis vorgelegt wurde.
Da die Notare in den meisten Fällen nur die Unterschrift der Verkäufer beglaubigt haben und die vermeintlichen Verkäufer in Wahrheit nur Personen waren die den Verkäufern ähnlich gesehen haben, trifft sie nur ein geringer Schuldanteil.
Die Opfer dieser Betrügereien sind vorallem leichtgläubige ältere Menschen oder solche, die sich in einer schwierigen finanziellen und sozialen Situation befinden und an eine  Zusage eines Betrügers geglaubt haben. Bei der Beglaubigung der Unterschrift war kein Betrug notwendig, weil die tatsächlichen Eigentümer selbst den Kaufvertrag unterschrieben haben.
Ich leugne natürlich nicht, dass „die Immobilienmafia“ eine Verbindung zu Immobilien-Agenturen sowie auch zu  „korrumpierbaren“ Notaren hatte. Dank einigen Novellen, nicht nur der Notariatsordnung, ist es zur Verschärfung von Pflichten des Notars gekommen, eine solche gesetzwidrige, das das Gesetz umgehende oder gegen die guten Sitten verstoßende Handlung abzulehnen.
Bis zu disem Zeitpunkt konnten die Notare eine solche Handlung zwar ablehnen, aber es bestand keine gesetzliche Pflicht dazu. Ebenso wurde die Verantwortung der Notare in Bezug auf ihren Status als Angehörige des öffentlichen Diensts und als Ausübende der öffentlichen Gewalt verschärft. Die Verantwortung wurde eine objektive.

Bedeutet das, dass die Gesetzesänderungen die Probleme mit den notariellen Urkunden gelöst haben?

Eine notarielle Urkunde wurde immer als eine öffentliche Urkunde betrachtet und aus diesem Grund sollte sie auch sorgfältig erstellt werden, weil es „de facto“ schwer möglich ist, allfällige Folgen im nachhinein zu korrigieren.
Wenn eine Partei einer notariellen Urkunde eine juristische Person ist, ist der Notar verpflichtet, ihre Existenz zu überprüfen, sowie auch die Berechtigung der Person, die im  Namen der juristischen Person auftritt, z.b durch Vorlage eines entsprechenden  Handelsregisterauszugs.
Es wurde nicht daran gedacht eine Verpflichtung zur Überprüfung einer entsprechenden Handlungsberechtigung, wie in unserem Fall des Beschlusses eines einzelnen Aktionärs, vorzuschreiben.
Warum wird bei Errichtng eines Notariatsaktes, die nicht nur zur Eintragung der Änderungen ins Handelsregister dient, sondern auch ein Zwangvollstreckungstitel ist, nicht überprüft, ob die Person, die die Aktionärsrechte ausüben will, überhaupt ein Aktionär der Gesellschaft ist.
Etliche Notare, die die fehlenden gesetzlichen Vorschriften durch ihre moralischen Pflicht und durch ihr Gewissen ersetzen, überprüfen das. Und die, die das nicht überprüfen, werden von den Betrüger ausgenutzt und müssen sich dann bemühen sich von einer Schuld zu entlasten, weil das Gesetzt ihnen nicht eine solche Überprüfungspflicht auferlegt.
Die neue Fassung des § 36 der Notariatsordnung verpflichtet die Notare bei Ausübung ihrer notariellen Tätigkeit „fachgerecht zu handeln“. Dies wirft die Frage auf, ob sie bisher nicht fachgerecht handeln mussten, wenn es jetzt offenbar notwendig wurde, ihnen diese Verpflichtung explizit gesetzlich aufzuerlegen.
Trotz alledem bin ich überzeugt, dass 98% aller Notare auch trotz unzureichender gesetzlicher Vorgaben fachgerecht und sorgfältig arbeiten verglichen mit den restlichen 2%, die auch trotz der im Gesetz verankerten Pflicht „bei der Tätigkeit fachgerecht zu handeln“, nicht mehr machen als das Gesetz bestimmt. Auf diese Art und Weise werden die Schwäche in der Legislative weiter ausgenützt werden.
Wegen dieser 2% wäre es erforderlich, den Notaren bei der Beglaubigung  einer rechtlich  bedeutsamen Tatsache eine Verpflichtung aufzuerlegen, die entsprechende Berechtigung der handelnden Pesonen zur einem bestimmten Rechtsgeschäft zu überprüfen. Sie sollten auch verpflichtet sein, diese Berechtigung mit entsprechenden Dokumenten nachzuweisen. Auf diese Art und Weise würden die Notare sowohl die geschädigten rechtstreuen Personen als auch sich selbst schützen.

Kann der Notar auf Grund seiner Beteiligung an einer rechtswidrigen Handlung das Notariat verlieren?

Leider ist unter den Notaren manchmal auch „ein schwarzes Schaf“. Dies ist im übrigen aber auch bei den Rechtsanwälten oder den Exekutionsbeamten der Fall. Solche Berufe müssen aber integer ausgeübt werden. Ein solches „schwarzes Schaf“ flüchtet häufig vor seiner Verantwortung indem es den betreffenden Berufsstand schnell verlässt, sobald ihm eine Disziplinarbestrafung droht, oder bevor er von der Berufsliste gestrichen oder das Notariat verlieren soll. Und trotz einer solchen Vorgeschichte ist es ihm noch möglich Richter zu werden. Ich wollte damit nur sagen, dass alles was ich hier erwähnt habe, nicht nur ein Problem des Notariatsstandes ist, sondern alle rechtsanwendenden Berufe betrifft. Dies ist eine Moralfrage die uns alle angeht.