VO arbitráže SK

 

Advocatus Martinková s.r.o.

Záhradnícka 6, 811 08 Bratislava                                                   

                                                                                                                                                 Tel.: +421 255 644 578

                                                                                                                                                 Fax:  +421 255 644 581

                                                                                                                                                e-mail: office@advocatus-law.eu

 

Výber právneho zástupcu štátu v arbitrážnom spore podlieha nasledovným pravidlám

PRÁVNE STANOVISKO

09.12.2011, aktualizované  23.3.2012

Ministerstvo financií tradične už roky pri poverovaní advokátskych kancelárií zastupovaním štátu v arbitrážnych sporoch1.), ktorých hodnota sa mnohokrát pohybuje v desiatkach až stovkách miliónov Eur a odmena advokátov v miliónoch (ojedinele aj desiatkach miliónov) eur nesprávne vykladá zákon o verejnom obstarávaní. Či sa jedná len o povrchnosť a neodbornosť alebo účelovosť ponechám na úsudku uvedomelého človeka. I keď tento výklad z rovnakého dôvodu podporuje i úrad pre verejné obstarávanie, nemožno s ním súhlasiť.

Právny stav

Zákon o verejnom obstarávaní sa vzťahuje na činnosti (na zákazku), ktoré sú uvedené v prílohách k zákonu a na ktoré sa uzatvára zmluva.  Právnické služby patria medzi neprioritné služby uvedené v prílohe č. 3 k zákonu (č. 25/2006 Z. z.). Pri výbere právnych služieb sa postupuje v závislosti od predpokladanej hodnoty zákazky. Avšak v každom prípade, ak hodnota sporu presahuje alebo sa rovná 10.000,- Eur, použijú sa ustanovenia zákona o verejnom obstarávaní a predovšetkým jeho základné princípy: princíp rovnakého zaobchádzania, nediskriminácie uchádzačov, transparentnosti, hospodárnosti a efektívnosti.

          Z hľadiska európskej legislatívy konanie pri zadávaní verejných zákaziek na služby, ku ktorým patria aj právne služby, upravuje Smernica EU 2004/18/ES2.), ktorá sa vzťahuje na poskytovanie služieb v oblasti právneho poradenstva, za podmienky, že hodnota zákazky presiahne 130.000 eur3.). Verejnému obstarávateľovi stanovuje povinnosť pristupovať ku všetkým účastníkom hospodárskej súťaže nediskriminačne a transparentne. Uvedená smernica obsahuje v čl. 16 písm. c)4.) výnimku, v zmysle ktorej sa uvedená smernica  nevzťahuje na verejné zákazky na služby, ktorých predmetom sú rozhodcovské a zmierovacie služby. Uvedená výnimka bola implementovaná aj do zákona o verejnom obstarávaní, konkrétne do ustanovenia §1 ods.2 písm. i)5.) (...“Uvedený zákon sa nevzťahuje na rozhodcovské konanie a zmierovacie konanie“... ), avšak aplikuje sa nad rámec zákona i smernice. A to z dôvodu, že výnimku zo smernice je nutné vykladať v kontexte s úvodným



1.)Napr. ČSOB vs. SR o 1 327,7 mil.€; Austrian Airlines AG vs. SR o 15 mil. €; HICEE, B.V. vs. SR o viac ako 1 mild. €; Oostergetel a Laurentius o 298 mil. €; ALPS FINANCE AND TRADE AG vs.SR o 2,7 mil. €;Eureko/Achmea B.V.vs. SR o 64,7 mil. €; EURAM BANK AG vs. SR o 131,4 mil. € a najnovšie aj SLOVAK GAS HOLDING B.V., E.ON INTERNATIONA RUHRGAS GMBH, GDF INTERNATIONAL SAS vs. SR
2.) http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=DD:06:07:32004L0018:SK:PDF
3.) http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2011:319:0043:0044:SK:PDF
4.) Čl. 16 smernice EU 2004/18/ES „Táto smernica sa nevzťahuje na verejné zákazky na služby, ktorých predmetom sú rozhodcovské a zmierovacie služby“
5.)Aktualizácia - od 9.3.2012 písm. f)


ustanovením smernice č. 26, ktoré znie „Rozhodcovské a zmierovacie služby zvyčajne poskytujú inštitúcie alebo jednotlivci určení alebo vybraní spôsobom, ktorý sa nemôže spravovať pravidlami obstarávania“. Z uvedeného jednoznačne vyplýva nasledovné:

        Výnimka, teda vylúčenie z pravidiel verejného obstarávania, sa týka výlučne špecifických služieb poskytovaných rozhodcami v rozhodcovskom konaní, arbitrami v arbitrážnom konaní a mediátormi v zmierovacom konaní, nevzťahuje sa na arbitráže ako celok, pretože len arbitri poskytujú rozhodcovské služby, neposkytujú ich advokáti, ktorí zastupujú  v spore účastníkov konania, resp. sporové strany. Je logické, že výber arbitrov, ktorí majú v konaní postavenie sudcov, nemôže podliehať výberu vo verejnom obstarávaní, keďže ich výber podlieha zmluvným ustanovenia bilaterálnych  dohôd a do týchto zmluvných práv nemôže iná autorita zasahovať, naopak musí ich rešpektovať. Naopak advokáti, resp. advokátske kancelárie poskytujú v arbitrážnom konaní rovnaké PRÁVNE služby ako v ktoromkoľvek inom súdnom konaní, tieto služby nie sú ničím špecifické. Rozhodne advokáti zastupujúci účastníka konania neposkytujú rozhodcovské služby, na ktoré sa výnimka vzťahuje. A preto i vyjadrenie Úradu pre verejné obstarávanie (ÚVO) z minulosti, podľa ktorého „v rámci rozhodcovského konania sa poskytujú špecifické služby, ktoré zabezpečujú inštitúcie vyberané spôsobom, na ktorý nemožno aplikovať pravidlá zadávania zákaziek upravené zákonom o verejnom obstarávaní“ je síce správne, ale rozhodne ním nemožno „obhajovať obchádzanie“ zákona zo strany ministerstva financií, pretože je absolútne nesprávne interpretované.

Aj judikatúra ESD (napr. rozsudok C-231/03 Rn 21), ako aj správa Komisie 2006/C 179/02 sa zhodli v tom, že pri medzitrhových úlohách „spoločnosť so sídlom v inom členskom štáte musí mať pred zadaním prístup k adekvátnym informáciám o terajšej zákazke tak, že poprípade môže prejaviť svoj záujem na prijatí tejto zákazky“. Nevyhnutné je teda zverejnenie dostatočne dostupného oznámenia, pričom platí kritérium: čím je zákazka zaujímavejšia pre potenciálnych uchádzačov z iných členských štátov, tým ďalej sa má oznámiť. Formálne vypísanie nie je nutné, postačí opísanie bodov zákazky a zadávacieho konania v krátkosti, pri dodržaní nasledovných zásad:

- Nediskriminačné opísanie predmetu zákazky
- Rovnaký prístup pre účastníkov hospodárskej súťaže zo všetkých členských štátov
- Transparentná o objektívna formulácia

Ďalšie argumenty v prospech vyššie uvedeného výkladu:

  • Právne služby sú v PRÍLOHE II B Smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES definované ako samostatný  bod "21“ Právne služby (861 od 74110000-3 do 74114000-1") , ale výnimka definovaná v čl. 16 písm. c) sa týka iného bodu a to bodu "11“ Poradenské služby v oblasti riadenia (6) a s nimi súvisiace služby 865, 866 od 73200000-4 do73220000-0, od 74140000-2 do 74150000-5 (okrem 74142200-8), a 74420000-9,74421000-6, 74423000-0, 74423200-2, 74423210-5, 74871000-5, 93620000-0"[1]
  • I keď  podľa výnimky v čl. 21 („Zákazky na služby uvedené v prílohe II B - Na zákazky, ktorých predmetom sú služby uvedené v prílohe II B, sa vzťahujú len článok 23 a článok 35 ods. 4“) sa smernica na v plnom rozsahu neaplikuje na právne služby,


6.)11 Poradenské služby v oblasti riadenia (6) a s nimi súvisiace služby 865, 866 od 73200000-4 do 73220000-0,od 74140000-2 do 74150000-5 (okrem 74142200-8), a 74420000-9, 74421000-6,74423000-0, 74423200-2, 74423210-5, 74871000-5,93620000-0
(6) S výnimkou arbitrážnych a rozhodcovských služieb



ALE podľa výkladového oznámenia komisie o právnych predpisoch Spoločenstva uplatniteľných na zadávanie zákaziek, na ktoré sa úplne alebo čiastočne nevzťahujú smernice o verejnom obstarávaní (2006/C 179/02)7.sa nevzťahuje len na tie zákazky na právne služby, ktoré presahujú prahové hodnoty pre uplatňovanie týchto smerníc.

Výklad zákona o verejnom obstarávaní, ktorým sa z jeho pôsobnosti vylučujú služby advokátskych kancelárií poskytovaných stranám arbitrážneho sporu si dovolím považovať za rozporuplný so základnými zásadami smernice a verejného obstarávania, a to predovšetkým so zásadami rovnakého zaobchádzania, nediskriminácie, vzájomného uznávania, proporcionality a transparentnosti. Keďže príslušná smernica EU 2004/18/ES bola úspešne implementovaná aj do vnútroštátnej právnej úpravy (z. č. 25/2006 Z.z.), nie je možné, aby výklad normy komunitárneho práva, podporený judikatúrou ESD, bol diametrálne odlišný od výkladu príslušného ustanovenia vnútroštátnej normy, do ktorej bola norma komunitárneho práva implementovaná. K uvedenej téme som sa už vyjadrovala v roku 2009 (www.psiru.org/reports/2010-02-H-tradelaw.doc

Rokovacie konanie bez zverejnenia na výber advokátskej kancelárie možno použiť jedine v prípadoch uvedených v ustanovení § 58 zákona č. 25/2006 Z.z. o verejnom obstarávaní (najpravdepodobnejšie v písm. c) a i)8.), ktorý korešponduje i so smernicou Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31. marca 2004, konkrétne článkom 31. Takýto postup by bol legitímny napríklad v prípade, ak by štát poveril predtým v zmysle zákona o verejnom obstarávaní vybranú advokátsku kanceláriu vedením aj ďalšieho sporu (sporov) s identickým, či analogickým meritom veci, ale iným žalobcom, za predpokladu, že by hodnota nového kontraktu nepresiahla 50% hodnoty predchádzajúcej zákazky.

V budúcnosti by bolo viac ako žiaduce, aby výber právneho zástupcu v arbitrážnych konaniach aj v praxi podliehal výberovému konaniu, pričom hodnotiacim kritériom by nemala by mala byť nielen cena, ale predovšetkým profesionalita, odbornosť, skúsenosti a doterajšie výsledky  obdobných sporoch. Postup výberu nerešpektujúci základné zásady výberového konania môže viesť v konečnom dôsledku k neprimerane vysokej odmene právneho zástupcu štátu, v horšom prípade i k prehre samotného arbitrážneho sporu, ale i k zvyšovaniu


7.) http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2006:179:0002:0007:SK:PDF
Existuje celý rad zákaziek, na ktoré sa smernice nevzťahujú alebo vzťahujú iba čiastočne, napríklad:
— zákazky pod prahovými hodnotami pre uplatňovanie smerníc o verejnom obstarávaní (2);
— zákazky na služby uvedené v prílohe II B k smernici 2004/18/ES a v prílohe XVII B k smernici
2004/17/ES, ktoré presahujú prahové hodnoty pre uplatňovanie týchto smerníc.
8.) § 58 písm. c) zákazka na dodanie tovaru, na uskutočnenie stavebných prác alebo na poskytnutie služby sa zadáva z dôvodu mimoriadnej udalosti nespôsobenej verejným obstarávateľom, ktorú nemohol predvídať, a vzhľadom na vzniknutú časovú tieseň nemožno uskutočniť verejnú súťaž, užšiu súťaž ani rokovacie konanie so zverejnením; za mimoriadnu udalosť sa považuje najmä živelná pohroma, havária alebo situácia bezprostredne ohrozujúca život alebo zdravie ľudí alebo životné prostredie; ďalšie súvisiace zákazky sa zadávajú postupmi verejného obstarávania s využitím zrýchlených postupov, ak je to možné,
§58 písm. i) ide o doplňujúce stavebné práce alebo služby nezahrnuté do pôvodnej zmluvy, ktorých potreba vyplynula dodatočne z nepredvídateľných okolností, a zákazka sa zadáva pôvodnému dodávateľovi, ktorý pôvodnú zmluvu realizuje a celková hodnota stavebných prác alebo služieb nepresiahne 50% hodnoty pôvodnej zmluvy, ak doplňujúce stavebné práce alebo služby sú nevyhnutné na plnenie pôvodnej zmluvy a
1. nie sú technicky alebo ekonomicky oddeliteľné od pôvodného plnenia zmluvy bez toho, aby to verejnému obstarávateľovi nespôsobilo neprimerané ťažkosti, alebo
2. sú technicky alebo ekonomicky oddeliteľné od pôvodného plnenia zmluvy, ale sú nevyhnutné na splnenie pôvodnej zmluvy,



nedôveryhodnosti nášho štátu v očiach zahraničných autorít. Ak arbitrážny tribunál neprizná SR napriek výhre v spore plnú náhradu trov právneho zastúpenia z dôvodu ich neprimeranej výšky, nie je to dobrou vizitkou štátu, ktorého úlohou je efektívne využívanie zdrojov.


Advocatus Martinková s.r.o 
Jana Martinková, advokátka